Bei einem Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als steuerpflichtiger Person seine sich aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt, § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG. Führt der Unternehmer einer steuerpflichtige Werkleistung oder sonstige Leistungen im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von 6 Monaten nach Ausführen der Leistung eine Rechnung auszustellen, § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UStG. Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt, § 134 BGB.

Der Bundesgerichtshof hatte erstmals seit in Kraft treten der Vorschriften des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) am 01.08.2004 darüber zu entscheiden, ob in Schwarzarbeit ausgeführte Werkleistungen zur Gewährleistung und folglich Mängelansprüchen führen können. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung festgestellt, dass ein Werkvertrag, auf dessen Grundlage Werkleistungen in Schwarzarbeit erbracht werden sollen, gegen ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB verstoße und nichtig ist. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthalte das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dabei vorgesehen sei, dass eine Vertragspartei als steuerpflichtige Person ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich gegen die steuerlichen Pflichten verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum Eigenvorteil ausnutzt oder zumindest billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteil vom 01.08.2013, VII ZR 6/13).

Voraussetzung für die Nichtigkeit des Werkvertrages ist demnach ein kollusives Zusammenwirken zwischen Besteller und Unternehmer. Liegt kein vorsätzliches kollusives Zusammenwirken zwischen den Vertragsparteien vor, bleibt der Werkvertrag gültig und entfaltet grundsätzlich Gewährleistungsansprüche. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes führt also nicht dazu, dass Besteller keine Mängelansprüche geltend machen können, wenn der Unternehmer eigenverantwortlich und ohne Beteiligung des Bestellers seine steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Haben die Vertragsparteien jedoch zusammen gewirkt, kann der Besteller nicht gegen den Unternehmer vorgehen, wenn dieser schlechte Leistungen erbracht hat. Der Besteller bleibt dann auf seinem Bauschaden sitzen.