In der Praxis haben Vereinbarungen Einzug gehalten, die in etwa folgenden Wortlaut haben: "Der Vermieter kann sich wegen seiner fälligen Ansprüche bereits während des Mietverhältnisses aus der Kaution befriedigen. Der Mieter ist in diesem Fall verpflichtet, die Kautionssumme wieder auf den ursprünglichen Betrag zu erhöhen."

Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diesen Vereinbarungen eine Absage erteilt und entschieden, dass der Vermieter nicht berechtigt ist, die Kaution während des laufenden Mietverhältnisses wegen einer vom Mieter bestrittenen Mietforderungen in Anspruch zu nehmen. Das Vorgehen des Vermieters widerspricht dem in § 551 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommenen Treuhandcharakter der Mietkaution. Gemäß § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB hat der Vermieter die ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme getrennt von seinem Vermögen anzulegen. Damit wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass der Mieter die Kaution nach Beendigung des Mietverhältnisses auch bei Insolvenz des Vermieters ungeschmälert zurückerhält, soweit dem Vermieter keine gesicherten Ansprüche zustehen. Diese Zielsetzung würde unterlaufen, wenn der Vermieter die Mietkaution bereits während des laufenden Mietverhältnisses auch wegen streitiger Forderungen in Anspruch nehmen könnte. Die hiervon zum Nachteil der Klägerin abweichende Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag ist deshalb gemäß § 551 Abs. 4 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 07.05.2014, VIII ZR 234/13).

Fazit: Verwertet der Vermieter unzulässiger Weise die Mietkaution während des laufenden Mietverhältnisses, kann der Mieter den Vermieter gerichtlich auf Zurückführung des vom Kautionskonto entnommenen Betrages und insolvenzfeste Verwahrung der gesamten Mietkaution in Anspruch nehmen.